一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

　　1.未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認(rèn)定?

　　發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證,、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程,，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效,。

　　發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力,。

　　2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條第(二)項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程(即“掛靠”)具體包括哪些情形?

　　具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

　　(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

　　(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

　　(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

　　(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營,、合作,、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

　　3.如何認(rèn)定是否屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程?

　　《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的“必須進行招標(biāo)”的建設(shè)工程的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定,、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定,。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的,，適用其新規(guī)定,。

　　4.勞務(wù)分包合同的效力如何認(rèn)定?

　　同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：

　　(1)勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn);

　　(2)分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工,、砌筑,、抹灰,、石制作、油漆,、鋼筋,、混凝土、腳手架,、模板,、焊接、水暖,、鈑金,、架線);

　　(3)承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。

　　合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負責(zé)與工程有關(guān)的大型機械,、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料,、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包,。

　　5.如何認(rèn)定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為?

　　建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工,，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔(dān)施工合同權(quán)利義務(wù)的,，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為;發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的,，不予支持。

　　6.小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同,、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力如何認(rèn)定?

　　施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農(nóng)民住宅,，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由,，主張合同無效的,，一般不予支持。對于當(dāng)事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的,，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理,。

　　前述合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)有約定的，依照其約定,，沒有約定的,，依照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)予以確定。當(dāng)事人有其他爭議的,，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理,。

二、建設(shè)工程價款的確定和支付

　　7.當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議,，一方要求重新結(jié)算的，如何處理?

　　當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議,，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的,，不予支持,，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認(rèn)定為無效或撤銷的除外。

　　建設(shè)工程施工合同無效,，但工程經(jīng)竣工驗收合格,，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持,。

　　8.承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力如何認(rèn)定?

　　施工合同履行過程中,，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認(rèn),、加蓋項目部章或者收取工程款,、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為,，對承包人具有約束力,，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。

　　9.當(dāng)事人工作人員簽證確認(rèn)的效力如何認(rèn)定?

　　當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認(rèn)的具體人員有明確約定的,，依照其約定,，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認(rèn)對當(dāng)事人不具有約束力,，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外;沒有約定或約定不明,，當(dāng)事人工作人員所作的簽證確認(rèn)是其職務(wù)行為的，對該當(dāng)事人具有約束力,，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外,。

　　10.工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認(rèn)的效力如何認(rèn)定?

　　工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認(rèn)的簽證文件，涉及工程量,、工期及工程質(zhì)量等事實的,，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的,，原則上對發(fā)包人不具有約束力,，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。

　　11.固定總價合同履行中,，當(dāng)事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的,，如何處理?

　　建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中,，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減,，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握,，合同對工程價款調(diào)整有約定的,，依照其約定;沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對工程量增減部分予以單獨結(jié)算,，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的,，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算,。

　　主張工程價款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因,、數(shù)量等事實承擔(dān)舉證責(zé)任,。

　　12.固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的,，如何處理?

　　建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中,，鋼材,、木材、水泥,、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負擔(dān)有約定的,，原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定,。

　　因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的,，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān),。

　　13.固定總價合同履行中,，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定?

　　建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算,，承包人未完成工程施工,，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的,，可以采用“按比例折算”的方式,，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標(biāo)準(zhǔn)下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù),，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款,。

　　當(dāng)事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀(jì)要,、交接記錄以及監(jiān)理材料,、后續(xù)施工資料等文件予以確定;不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任,。

　　14.承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,，如何處理?

　　建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件,，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,，不予支持,。

　　建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定,，或者《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,，不予支持,。

　　15.“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款?

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程,，或者未規(guī)定必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程,，但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并進行了備案，當(dāng)事人實際履行的施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù),。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程,，實際也未依法進行招投標(biāo),，當(dāng)事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù),。

　　備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認(rèn)定為無效的,，可以參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程價款,。

　　16.“黑白合同”中如何認(rèn)定實質(zhì)性內(nèi)容變更?

　　招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式,、施工工期,、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更,。中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn),、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利,、向建設(shè)方捐款等承諾,，亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

　　備案的中標(biāo)合同實際履行過程中,，工程因設(shè)計變更,、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化,，當(dāng)事人簽訂補充協(xié)議,、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更,，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù),。

　　17.無效建設(shè)工程施工合同中的工程價款如何確定?

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