如何約定墊資施工與避免黑白合同（案例分析）
基本案情：
上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司(下稱被告)于1993年11月22日經(jīng)批準進行招標，廣東省汕頭市某建筑安裝工程公司(下稱原告)及另三家公司參加了投標。經(jīng)評議，原告中標,，該中標結(jié)果又上海市建設(shè)工程招投標管理辦公室見證，由被告于1993年12月14日向原告發(fā)出中標通知書,，并要求原告于12月25日簽定工程承包合同,，12月28日選自.投標書代寫網(wǎng) yipai178.com 開工。中標通知書中載明中標合同造價為人民幣8000萬元,。發(fā)出中標通知書后,，被告指令原告先做開工準備，再簽工程合同,。原告按被告的要求平整了施工場地,，進了打樁架等開工設(shè)備，并如期于28日打了兩根樁,，完成了開工儀式,。工程開工后，被告借故遲遲不同意簽定工程承包合同,，至1994年3月1日,，書面函告原告“將另行落實施工隊伍。”雙方經(jīng)多次協(xié)商未果,，原告遂委托律師起訴至上海市中級人民法院,。
爭議焦點：
原告的訴訟理由和請求是：根據(jù)建設(shè)部頒布的《工程建設(shè)施工招投標管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，原告認為被告既發(fā)出中標通知書,，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾,，按招投標文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽定工程承包合同是被告的法定義務(wù),。被告的辯稱理由是,，雖然已發(fā)了中標通知書，但中標通知書并無合同效力,，且雙方的合同尚未簽定,，雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被告有權(quán)另行確定合同相對人,。
案件審理：
承辦法院對當時的這起新類型案件十分重視,，通過庭審查明原告起訴所依據(jù)的事實屬實,，確認發(fā)出中標通知書即表明被告實施了具有約束力的民事法律行為，據(jù)此簽定承發(fā)包合同即成為被告的義務(wù),。庭審過程中,，雙方在法院主持下進行了調(diào)解并獲得成功，由被告賠償原告包括律師費在內(nèi)的各項損失共計196萬元人民幣,，訴訟費由被告承擔,，原告遂撤訴。
律師意見：招標,，是指招標者為購買商品或讓他人完成一定的工作,，通過發(fā)布招標廣告或招標邀請書等方式，公布特定的標準和條件,，公開或者書面邀請招標者參加投標,，招標者按照規(guī)定的程序從參加投標的人中確定交易對象即中標人的行為。投標,，是指投標者按照招標人的要求和條件,，提出自己的報價及相應(yīng)條件，對采購方提出的招標要求和條件進行響應(yīng)的行為,。本案發(fā)生時,，《中華人民共和國招標投標法》尚未頒布實施，調(diào)節(jié)招標投標關(guān)系的只有建設(shè)部委規(guī)章及各地方政府的有關(guān)規(guī)定,。1992年12月30日建設(shè)部第23號令發(fā)布的《建設(shè)工程施工招投標管理辦法》第37條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出30天內(nèi),，中標單位應(yīng)與建設(shè)單位依據(jù)招標文件、投標書等簽定工程承發(fā)包合同,。”根據(jù)招標投標活動的起源,、發(fā)展和法理，招標是要約邀請,，投標是要約,，招標人一旦發(fā)出了中標通知書，即意味著對投標人的承諾,，簽定書面合同是雙方的法定義務(wù),。任何一方不簽定書面合同，對中標結(jié)果反悔,，都應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任,，故原告的主張是有法律依據(jù)的。2000年1月1日實施的《中華人民共和國招標投標法》對上述內(nèi)容進行了確認,，并將其效力等級提升到法律的高度,。其第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。”第45條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力,。招標人發(fā)出中標通知書后，招標人改變中標結(jié)果的,，或者中標人放棄中標項目的,，應(yīng)當依法承擔法律責任。”在本案中,，就發(fā)出中標通知書后不簽定合同,，應(yīng)當承擔法律責任這一點，通常情況下是沒有爭議的,。但到底是承擔締約過失責任還是違約責任,，還是存在不同看法的。一種觀點認為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第25條,，承諾生效時合同成立,。因此，中標通知書發(fā)出時,，即發(fā)生承諾生效,、合同成立的法律效力,。招標人改變中標結(jié)果,，變更中標人，實質(zhì)上是一種單方撕毀合同的行為;中標人放棄中標項目,，則是一種不履行合同的行為,。兩種都屬于違約行為，所以要承擔違約責任,。另一種觀點認為：在一般情況下,，承諾到達要約人時合同成立。但由于合同法規(guī)定,，當事人采用書面形式訂立合同的,，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立，《中華人民共和國招標投標法》又規(guī)定,，在招標人向中標人發(fā)出中標通知書之后依法訂立書面合同,，所以，在招標人向中標人發(fā)出中標通知書并且中標通知書送達中標人后,，依法訂立書面合同之前,，合同還未成立。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第42條,，應(yīng)當承擔締約過失責任,。締約過失責任和承擔違約責任的差別比較大，前者只是賠償對方因此遭受的損失;后者若約定有違約金的,，則要支付違約金,，并可要求一方賠償另一方合同在履行時可以獲得的利益,。違約責任要比締約過失責任重得多。目前對這個問題的司法解釋還沒有,，但據(jù)有關(guān)的學理解釋,，發(fā)中標通知書后，簽定書面合同前的責任,，應(yīng)該是締約過失責任,。締約過失是《中華人民共和國合同法》規(guī)定的新內(nèi)容，它將合同法的重要條款“誠實信用原則”具體落實到條文中,，給今后的法律適用帶來了極大的便利,。