建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同的主要形式,，其訂立階段的主要任務(wù),，是當(dāng)事人雙方就建設(shè)工程施工合同的主要條款達(dá)成意思表示一致，因此,，管理建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險,，應(yīng)當(dāng)首先從合同簽訂過程入手，對建設(shè)工程施工合同訂立階段的風(fēng)險進(jìn)行識別,，也是進(jìn)行合同后期風(fēng)險處理的基礎(chǔ),。

一、未依法進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)或中標(biāo)無效的風(fēng)險 我國建設(shè)工程施工合同的法定前置程序：經(jīng)招投標(biāo)過程且有效中標(biāo),。未依法進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)或中標(biāo)無效的情形,，主要體現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，《施工合同司法解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，認(rèn)定合同無效,。” 《招標(biāo)投標(biāo)法》及國家發(fā)改委《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定商品住宅,，包括經(jīng)濟適用住房均在必須招標(biāo)的范圍內(nèi)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)無效的情形有：（1）招標(biāo)代理機構(gòu)泄密或惡意串通,；（2）招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底,；（3）投標(biāo)人串標(biāo)或行賄；（4）投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo),；（5）招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性談判,；（6）招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。

律師策略：發(fā)包人在簽訂合同之前,，應(yīng)嚴(yán)格按照國家規(guī)定以招標(biāo)投標(biāo)的形式確定合適的承包人,。選擇招標(biāo)方式上可根據(jù)實際情況采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)的方式進(jìn)行。承包人一定要做投標(biāo)法律手續(xù),，否則,，工程施工到中途會有很多不確定風(fēng)險。

二,、中標(biāo)通知書發(fā)出后承包方拒絕簽訂合同的風(fēng)險

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力,。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的,，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任,。”第46條又規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議,。”

律師策略：根據(jù)我國法律規(guī)定,，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)方與投標(biāo)方就具備了合同關(guān)系,，《建設(shè)工程施工合同》是對招投標(biāo)文件中未明確事項的進(jìn)一步明確,，因此，對于發(fā)包人而言,，要在中標(biāo)通知書發(fā)出后30日內(nèi),，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

由于承包人在投標(biāo)過程中可能以低價投標(biāo)的方式爭取中標(biāo),，在中標(biāo)后簽訂合同之前就可能會再討價還價,，為防止雙方在不能如期簽約或者不能達(dá)成一致后，出現(xiàn)承包人滯留施工現(xiàn)場,，要求一系列誤工等索賠情形出現(xiàn)的,，在未簽訂《建設(shè)工程施工合同》前，發(fā)包人應(yīng)盡量避免讓承包人進(jìn)入施工現(xiàn)場，增加不必要的損失,。

三,、招標(biāo)過程產(chǎn)生廢標(biāo)的風(fēng)險

由于投標(biāo)方導(dǎo)致建設(shè)工程廢標(biāo)的風(fēng)險因素主要有：

1、虛擬內(nèi)容,，包括虛擬企業(yè)資質(zhì)等級,，承包實力，施工業(yè)績等,；

2,、形式上或程序上不合法，主要是指不符合我國《招標(biāo)投標(biāo)法》以及招標(biāo)文件所規(guī)定的有關(guān)投遞標(biāo)書的行為要求,；

3,、不正當(dāng)競爭行為等。 由于招標(biāo)方的行為產(chǎn)生廢標(biāo)的風(fēng)險因素主要體現(xiàn)為招標(biāo)方濫用權(quán)利,，突出表現(xiàn)為以下兩個方面：違反建設(shè)主體資格的規(guī)定,；以行政指令代替市場競爭。

律師策略：發(fā)包人要強化投標(biāo)單位的資質(zhì)控制,、招投標(biāo)過程控制,、強化簽約管理的風(fēng)險防范，做到互相控制,。

現(xiàn)實操作中,，很多發(fā)包人先選定承包人后，與其簽訂一份合同,，由承包人一手單方操作招標(biāo),、投標(biāo)、合同備案等過程,，這樣存在很多不利于發(fā)包人的因素,，如合同備案后，一旦在合同履行中產(chǎn)生糾紛,，極易造成備案合同的適用,。

因此，發(fā)包人應(yīng)在承包人操作上述招標(biāo),、投標(biāo),、合同備案過程中加強對文件中實質(zhì)條件的審查工作，防止出現(xiàn)對其極為不利的條件和后果發(fā)生,。

四,、主體不合格的選自.投標(biāo)書代寫網(wǎng) yipai178.com 風(fēng)險

實踐中，主體不合格是導(dǎo)致所簽訂建設(shè)工程施工合同無效的主要原因,。建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中的主體主要涉及發(fā)包人和承包人,，二者在主體資格上都要受以下兩方面的限制：一是經(jīng)營范圍的限制,，主要體現(xiàn)為營業(yè)執(zhí)照對行為能力的規(guī)定和限制；二是行業(yè)特殊規(guī)定的限制,，尤其體現(xiàn)在施工企業(yè)是否取得相應(yīng)的資質(zhì)等級證書,。

律師策略：發(fā)包人要識別施工企業(yè)是否存在掛靠經(jīng)營。因掛靠行為具有一定的隱蔽性,，在招標(biāo)階段可能很難發(fā)現(xiàn),，但是到了施工階段往往暴露無疑。掛靠方式主要有三種：完全掛靠型,；技術(shù)掛靠型,；“以包代管”掛靠型。

實踐中,，發(fā)包人主要從資金,、技術(shù)、人員,、施工設(shè)備等方面進(jìn)行識別,，在投標(biāo)過程中可要求承包人提供：擬派駐的項目經(jīng)理個人資料（項目經(jīng)理證書、職權(quán)范圍：全面代表承包人履行本《建設(shè)工程施工合同》,，該項目經(jīng)理的行為視為承包人法人行為）,、施工方技術(shù)人員組成名單、更換項目經(jīng)理條件等,，同時也可要求投標(biāo)人提供投標(biāo)擔(dān)保,。

五、建設(shè)工程招標(biāo)的決策風(fēng)險

在招標(biāo)中,，存在很多問題,，如：從事建設(shè)工程招標(biāo)的人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，工作經(jīng)驗不足,，責(zé)任心不強，缺乏足夠合格的建設(shè)工程招標(biāo)人員,，缺乏對員工的表現(xiàn)予以恰當(dāng)評估和考核,，因此發(fā)包人應(yīng)逐步加強招標(biāo)策略的進(jìn)退應(yīng)對。

六,、建設(shè)工程招標(biāo)市場的其他風(fēng)險 1,、固有風(fēng)險包括：信息風(fēng)險；貨幣匯率變化,；國際經(jīng)濟形勢,；國內(nèi)經(jīng)濟形勢。作為實質(zhì)上的風(fēng)險因素,，市場風(fēng)險倘若現(xiàn)實發(fā)生,，則可能導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)失敗并形成損失,。 2、社會及法律風(fēng)險 建設(shè)工程招標(biāo)過程常常受到社會的影響,，例如社會觀念,、社會制度、相關(guān)政策等諸多變化的影響,，同時,，法律的不完善和法律條款的模糊等均對建設(shè)工程招標(biāo)造成不良影響。

七,、違法分包與非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致爭議的風(fēng)險

違法分包和非法轉(zhuǎn)包除引起建設(shè)工程合同無效的風(fēng)險外,，還存在以下風(fēng)險：如果某項工程的分包人比較多，關(guān)系復(fù)雜,，更容易引起干擾因素和連鎖反應(yīng),，導(dǎo)致局部工程影響整個工程，進(jìn)而影響發(fā)包人的根本利益,。 應(yīng)對策略：發(fā)包人和承包人對工程承包范圍的約定應(yīng)明確,，將總承包人施工范圍及指定分包的范圍都包括在內(nèi)并進(jìn)行備案，并列明不包括在承包范圍內(nèi)的特殊項目,，同時還應(yīng)明確承包人不得分包的項目,，防止承包人進(jìn)行名為勞務(wù)分包、實為違法分包的情形產(chǎn)生,。

素材來源于保險法律實務(wù)研討,、建筑經(jīng)濟與管理

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