一、建筑工程合同的保全形式

建筑工程合同的保全,，也就是合同的保全,，它是通過債權(quán)人行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的形式而實現(xiàn)的,。

(一),、把握代位權(quán)的行使要件

1、合法性,。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法,，是行使代位權(quán)的首要條件。即債權(quán)人與之債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán),。同理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán),。如果因為賭博,、買賣婚姻違法行為形成債務(wù)，或因違法合同被認(rèn)定無效,、合同被撤銷,、已過訴訟時效等，債權(quán)人就不能行使代位權(quán),。

2,、因果性。債務(wù)人怠于行使到期債權(quán),，對債權(quán)人造成損害,，這是構(gòu)成代位權(quán)的實質(zhì)要件。合同法解釋第13條規(guī)定:"合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán),，對債權(quán)人造成損害的,，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán),，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn),。"總之，只要對債權(quán)人造成損害的事實是因為債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而導(dǎo)致的,，債權(quán)人就可以行使代位權(quán),。

3,、期限性。即債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期,，這是行使代位權(quán)的時間界限,。一般認(rèn)為，債權(quán)人行使代位權(quán),，必須兩個債權(quán)均已到期,，即債權(quán)人享有的債權(quán)和債務(wù)人享有的債權(quán)均已到期，不可或缺,。

4,、貨幣性。依照合同法解釋的精神,，人們理解債務(wù)人怠于行使的到期債權(quán)并非是指所有的任何性質(zhì)的債權(quán),，而是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。這主要是因為非金錢給付內(nèi)容的權(quán)利行使代位權(quán)對于債權(quán)的保障意義不大并且程序復(fù)雜,，也有過多干預(yù)債務(wù)人權(quán)利的嫌疑,。

(二)、撤銷權(quán)的行使要件

1,、客觀要件;撤銷權(quán)的行使首先要求債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為,，處分財產(chǎn)的行為主要有放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn),、在財產(chǎn)上設(shè)立抵押,、以明顯不合理的低價出讓財產(chǎn)等。當(dāng)債務(wù)人采取上述不正當(dāng)或非法方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn),，導(dǎo)致債務(wù)人事實上的資不抵債,，明顯損害債權(quán)人的合法權(quán)益，債權(quán)人才能行使撤銷權(quán),。

2,、主觀要件;債務(wù)人實施處分財產(chǎn)行為時或債務(wù)人與第三人實施民事行為時具有惡意，一方面,，債務(wù)人必須具有惡意,，另一方面，要求第三人也具有惡意,。

二,、合同保全制度的功能

1、合同保全制度可以有效地防止債務(wù)人的財產(chǎn)消極與積極的不正當(dāng)減少,。司法實踐中,，經(jīng)常看到在合同關(guān)系成立后,，一些債務(wù)人在欠下債務(wù)時,，不是想方設(shè)法償還債務(wù),，而是采取一些不正當(dāng)?shù)氖址ü室舛銈Ｓ械氖菍€人財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)讓給第三者;有的則明知可以從第三人處取得一定財產(chǎn),，卻怠于行使權(quán)力,，故意不取得;更有甚者還串通他人合謀隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)規(guī)避債務(wù),，等等,。合同保全制度的設(shè)置對上述避債行為會起到防范和遏制作用。

2,、由于合同保全制度使債權(quán)人對第三人產(chǎn)生效力，這就為緩解減輕當(dāng)前存在的較嚴(yán)重的"三角債",、"討債難"現(xiàn)象提供了法律依據(jù),，也有利于充分保障債權(quán)人合法權(quán)益的實現(xiàn)。

三,、建筑工程合同訂立和主要條款

(一)勘察,、設(shè)計合同的訂立

勘察、設(shè)計包括初步設(shè)計和施工設(shè)計,?？辈椤⒃O(shè)計單位接到發(fā)包人的要約和計劃任務(wù)書,、建設(shè)地址報告后,，經(jīng)雙方協(xié)商一致而成立，通常在書面合同經(jīng)當(dāng)事人簽字或蓋章后生效,。

勘察,、設(shè)計如由一單位完成，可簽訂一個勘察設(shè)計合同;若由兩個不同單位承擔(dān),，則應(yīng)分別訂立合選自.投標(biāo)書代寫網(wǎng) yipai178.com 同,。

建設(shè)工程的設(shè)計由幾個設(shè)計單位共同進(jìn)行時，建設(shè)單位可與主體工程設(shè)計人簽訂總承包合同,，由總承包人與分承包人簽訂分包合同,。總承包人對全部工程設(shè)計向發(fā)包人負(fù)責(zé),，分包人就其承包的部分對總承包人負(fù)責(zé)并對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任,。

(二)施工、安裝工程承包合同的訂立

發(fā)包人和承包人根據(jù)已獲批準(zhǔn)的初步設(shè)計,、技術(shù)設(shè)計,、施工圖和總概算等文件，就合同的內(nèi)容協(xié)商一致時,，即可成立建筑施工和安裝工程承包合同,。

發(fā)包人可以將全部施工安裝工程發(fā)包給一個單位總承包,，也可以發(fā)包給幾個單位分別承包。一個承包人總承包的,，可以將承包的工程,，部分分包給其他分包人，簽訂分包合同,，總承包人對發(fā)包人負(fù)責(zé),，分包人對總承包人負(fù)責(zé)并與總承包人對發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任。

(三)分承包的禁止

根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì),，對于應(yīng)當(dāng)由一個施工人完成的工程,，總承包人不得將工程肢解發(fā)包給若干個分承包人;總承包人經(jīng)發(fā)包人許可，可將承包的部分工作交由第三人完成,，但不得將全部工程交由第三人完成,。如果違反上述法律規(guī)定，可以準(zhǔn)用承攬合同的有關(guān)規(guī)定,，發(fā)包人有合同解除權(quán),。

(四)建設(shè)工程合同的主要條款

根據(jù)合同法第274條規(guī)定，勘察,、設(shè)計合同的主要條款包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概算)的期限,、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款,。

根據(jù)合同法第275條規(guī)定,，施工合同的主.，要條款包括工程范圍,、建設(shè)工期,、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量,、工程造價,、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任,、撥款和結(jié)算,、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期,、雙方相互協(xié)作等條款,。

綜上所述我們可以清楚知道，建筑工程合同的保全形式它是通過債權(quán)人行使代位權(quán),、撤銷權(quán)的形式而實現(xiàn)的,。并且合同保全制度可以有效地防止債務(wù)人的財產(chǎn)消極與積極的不正當(dāng)減少。

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