關于招標采購“黑白合同”，你知道嗎,？
在建筑工程領域,，“黑白合同”系發(fā)包人與承包人之間，就同一工程項目簽訂兩份或以上的合同,，一份用于建設主管部門備案,，一份屬于不對外公開的私下約定，因此雙方就容易在工程款項結算時產生糾紛,，以下是圍繞“黑白合同”問題,，梳理的相關觀點。
對“備案的中標合同”的理解
建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質性內容不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”的情形,，目的在于規(guī)避招投標程序,。
《建設工程施工合同解釋》第二十一條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當事人簽訂價款,、工期,、質量標準、違約責任等涉及施工合同實質性內容不同的多份“黑白合同”的情形下,，應以哪份合同作為結算依據的問題,。“備案的中標合同”是指在履行招投標程序后，承發(fā)包雙方按《中標通知書》記載的實質性內容,，在法定簽約期限內簽訂并備案的施工合同,。此份合同為法定結算依據，旨在保障公平競爭,，維護建筑市場秩序,。
“備案的中標合同”應具備以下條件：
一是應當招標的工程項目?！墩袠送稑朔ā返谌龡l對哪些工程項目應當招標作出了明確規(guī)定,，體現了公權力對建筑市場的規(guī)制。
二是履行了招投標法定程序,，依《中標通知書》記載的實質性內容簽訂的正式的施工合同,。
三是《中標通知書》為認定合同效力的實質性條件?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力,。”備案為工程行政管理部門對工程招標活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力,。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同,，即備案的合同就是中標合同；如備案合同內容;
《中標通知書》,、正式施工合同（中標合同）記載內容不一致,，應以后者為準,。
出現“黑白合同”，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據,。
如果出現“黑白合同”,，應當按照哪一份合同結算？
在招投標的工程價款結算糾紛案件中,，對一方當事人主張按照“黑合同”結算,，對方當事人則主張按照“白合同”結算的，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規(guī)定,，應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價款的根據,。
為什么不能以“黑合同”作為結算依據呢？
這是因為法律,、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經過法定程序,，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法,，不產生變更為“白合同”的法律效力,。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由,，雙方協商一致后可以變更合同,；但是合同變更的內容，應當及時到有關選自.投標書代寫網 yipai178.com 部門備案,，如果未到有關部門備案,，就不能成為結算的依據。這樣,，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生,，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施,。
“另行”一詞,，表述的是時間概念，包括簽訂“白合同”之前,、同時和之后,。訂立“白合同”之后，承,、發(fā)包雙方當事人簽訂的未經備案的變更“白合同”實質性條款的補充協議,，不適用《合同法》有關合同變更的情形，屬于“黑合同”,，人民法院應當認定其無效,。“備案”為建設行政主管部門采取的行政管理措施，沒有物權公示的法律效力；之所以以備案作為認定“白合同”的依據,，主要考慮到備案是建設行政主管部門行之有效的監(jiān)管措施，目前正在修訂的《建筑法》中進一步強化了備案措施,；此外,，以備案作為認定“白合同”的依據也便于人民法院審理此類案件。“實質性內容”主要是指合同價款,，特定情況下也包括工期,、質量標準。
當事人就同一建設工程簽訂“黑白合同”,，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據,，該規(guī)定適用的前提之一是黑合同必須是對備案的中標合同的實質性背離。
建筑工程是一項復雜的系統(tǒng)工程,，白合同簽訂以后,，由于履行期限較長、變化較大,，隨著施工進度的深入,，發(fā)包方與承包方之間就工程中出現的具體問題進行補充、變更十分正常,，也是必需的,。這些補充和變化是否構成對白合同的實質性變更，考驗著法官的智慧,。根據多年的審判經驗和《建設工程施工合同解釋》的規(guī)定精神,，認定實質性背離，應把握好三點：
第一,，內容一般只涉及合同中的工程價款,、工程質量、工程期限三部分,，對其他合同內容的變更,，一般不宜認定為是黑合同。對施工過程中,，因設計變更,、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，承,、發(fā)包雙方以補充協議,、會談紀要、往來函件,、簽證等洽商記錄形式,，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件,，不宜認定為黑合同,。
第二，中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產,、無償建設住房配套設施,、讓利、向建設方捐款等承諾,，盡管不是對白合同的直接變更,，但屬于新的變更方式，一般應當認定,。
第三,，變更要達到一定的程度。如果是幅度很小的變更,，一般不應認定為黑合同,。但具體多少幅度才算構成黑合同，沒有統(tǒng)一的標準,，需要根據各地的情況,、司法實踐和個案加以認定。
如果黑合同的內容與白合同不一致,，但是并未構成對白合同實質性內容的違反或背離,，屬于合同變更，是合同自由原則的表現,。只要符合當事人的真實意思表示并且不屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形,，不應被認定為黑合同，而應該認定為對白合同的合理變更及補充,，其效力應當為法律所承認,。
